Концессия: международный опыт и украинское законодательство

На сегодняшний день ни у кого не вызывает сомнений тот факт, что для отечественной портовой отрасли главным событием текуще­го года стало принятие закона о мор­ских портах, вступающего в силу с 14 июня 2013 года, которым предусмотре­но фундаментальное реформирование всего портового сектора. Одним из ключевых новшеств это­го закона следует считать упоминание института концессии в качестве новой формы реализации инвестиционных проектов в портовой отрасли. Более того, согласно логике закона, концес­сии отводится роль приоритетного инструмента создания, модернизации и эксплуатации объектов портовой ин­фраструктуры за счет средств частных инвесторов.

Автор статьи детально исследует вопросы, связанные с правовой природой концессии, а также порядком расчета концессионных платежей. Особый интерес статья вызывает обращением к международному опыту начисления концессионных платежей.

Институт концессии активно ис­пользуется во многих зарубежных стра­нах в качестве эффективного механизма (взаимовыгодного как для инвестора, так и для государства) эксплуатации и модернизации государственных акти­вов в различных отраслях экономики, в том числе, в портовой отрасли. И в этой связи вышеупомянутые положе­ния закона о морских портах свиде­тельствуют об ориентации Украины на передовой мировой опыт в этом вопро­се, что, безусловно, является позитив­ным фактором.

Вместе с тем, разумеется, что для целей успешного применения концесси­онного сценария в портовом секторе по­ложений закона о морских портах явно недостаточно. Для этих целей необходи­мо наличие специального законодатель­ства, регулирующего концессионную деятельность в целом и предусматри­вающего особенности использования концессии в портовой отрасли в част­ности. При этом такое законодатель­ство должно быть адаптировано к со­временным портовым реалиям.

В Украине концессионная деятель­ность регулируется специальным за­коном о концессиях, а также пакетом подзаконных нормативно-правовых ак­тов, принятых на основании и во ис­полнение указанного закона.

Вместе с тем, закон о концессиях был принят еще в 1999 году и с тех пор не претерпел существенных из­менений. Более того, поскольку ранее концессионный механизм не использо­вался в отечественной портовой отрас­ли, положения упомянутого закона не адаптированы к ее рыночным реалиям.

Предлагаем рассмотреть основные недостатки нынешнего законодатель­ства Украины, регулирующего концес­сионную деятельность, в аспекте реа­лизации портовых бизнес-проектов, а также провести обзорную сравнитель­ную характеристику соответствующих положений украинского законодатель­ства с международным опытом по дан­ному вопросу.

Право собственности на объект концессии

По своей правовой природе кон­цессия является одной из форм госу­дарственно-частного партнерства. Она предусматривает предоставление со­ответствующих государственных ак­тивов в управление, эксплуатацию (в том числе для целей модернизации, реконструкции или создания новых объектов) частному инвестору (концес­сионеру) в обмен на оплату со сторо­ны последнего согласованного разме­ра концессионных платежей.

В зависимости от целевого назначе­ния и объекта концессии все концесси­онные договоры, заключаемые соглае-но законодательству Украины, можно разделить на три группы:

– договоры, в рамках которых объек­том концессии выступает существу­ющее государственное имущество, а концессионер получает право на его эксплуатацию (далее — «кон­цессия на эксплуатацию»);

– договоры, предусматривающие не только право концессионера на эксплуатацию существующе­го объекта концессии, но и его обязательство реконструировать такой объект и/или осуществить на его базе строительство новых объектов (далее — «концессия на реконструкцию»);

– договоры, предусматривающие пра­во и обязанность концессионера осуществить строительство нового объекта на свободной территории и его последующую эксплуатацию (далее — «концессия на строитель­ство»).

При этом согласно действующей редакции закона о концессиях право собственности на объект концессии в любом случае может принадлежать ис­ключительно государству, независимо от целевого назначения и прочих усло­вий концессионного договора.

В отношении концессии на эксплу­атацию и реконструкцию такая норма вполне может считаться справедливой и адекватной рыночным реалиям, по­скольку упомянутые разновидности концессии предусматривают наличие обоюдного интереса инвестора (кото­рый получает возможность эксплуа­тировать государственные активы и получать прибыль от такой эксплуа­тации) и государства (которое получа­ет возможность модернизации своего имущества и получения экономической выгоды от его более эффектив­ного использования).

Однако в отношении концессии на строительство обоснованность и спра­ведливость описанной выше нормы, устанавливающей исключительно го­сударственный режим права собствен­ности на объекты концессии, вызывает сомнения. Так, выходит, что инвестор должен за свой счет и своими силами построить «с нуля» новый объект, ко­торый будет оформлен в собственность государства. А инвестор лишь получает право на его долгосрочную эксплуата­цию, надежность которого, принимая во внимание объективные риски веде­ния бизнеса в Украине (частую смену власти и т.д.), существенно уступает надежности права частной собствен­ности на объект. Поэтому использо­вание концессионного механизма для целей строительства новых объектов в Украине не всегда привлекательно для инвесторов.

Следует отметить, что далеко не все государства заняли аналогичную позицию в отношении оформления права собственности на построенные концессионером объекты концессии. В частности, концессионное законо­дательство некоторых стран допуска­ет возможность оформления права частной собственности концессионера. Упомянутые страны можно поделить на две группы.

Есть страны, законодательство ко­торых предусматривает лишь времен­ное оформление права собственности концессионера на построенный объект концессии — на срок действия дого­вора, по истечении которого объекты передаются в собственность государ­ства (так называемые проекты BOOT (Build — Own — Operate – Transfer). Такой механизм служит более на­дежной гарантией соблюдения права концессионера на период действия до­говора, однако на долгосрочную пер­спективу право собственности все рав­но остается у государства. Подобные концессионные проекты применяются в Канаде, Австралии, Новой Зеландии.

И есть страны, законодательство которых допускает окончательное оформление права собственности кон­цессионера на построенный объект концессии, а за государством лишь за­крепляется право на получение опре­деленной выгоды от его эксплуата­ции (так называемые проекты BOO (Build — Own — Operate). Указанные правила содержатся в законодатель­стве Нидерландов и Албании.

Возможно, для целей улучшения инвестиционного климата и увеличе­ния популярности концессионного сце­нария реализации бизнес-проектов (в том числе в портовой отрасли) Украине стоит полностью или частично поза­имствовать описанный выше между­народный опыт.

Дополнительно следует отметить, что вопрос о праве собственности на объект концессии имеет значение не только с точки зрения защиты интере­сов инвестора, но и с точки зрения об­ращения такого объекта в гражданско-правовом обороте, в частности, с точки зрения возможности выполнения функ­ции предмета залога в процессе привле­чения инвестором кредитных средств для реализации инвестиционного про­екта. В случае если объект концессии будет находиться в собственности кон­цессионера, он сможет напрямую вы­ступить предметом залога. В случае же государственной собственности на объект концессии — предметом зало­га сможет быть лишь имущественное право концессионера на реализацию проекта, предусмотренное договором концессии.

Концессионные платежи

Вышеупомянутый закон Украины о концессиях не устанавливает четких критериев для расчета концессионных платежей, а лишь содержит отсылку на то, что такой расчет должен осу­ществляться на основании специаль­ной методики, утверждаемой Кабинетом Министров.

На сегодня в Украине действует об­щая методика расчета, утвержденная еще в 2000 году. Кроме того, на прак­тике определение размера концесси­онных платежей для целей каждой конкретной отрасли, в которой приме­няется концессия (в частности, строи­тельство, ремонт и эксплуатация авто­дорог), осуществляется на основании специальной методики, содержащей особый механизм расчета.

Поскольку специальная методика расчета платежей для концессионных проектов в портовом секторе пока не утверждена, в настоящей статье рас­сматриваются правила расчета, пред­усмотренные общей методикой.

Согласно упомянутой методике го­довой размер концессионных платежей рассчитывается по формуле 0,07 х В_ф х (Ф_гал / Ф_н), где В_ф — стоимость основ­ных фондов объекта концессии, опре­деленная экспертным путем, а Фгал и Ф_нг — показатели фондоотдачи по конкретной отрасли и по экономике в целом соответственно, утверждаемые Министерством экономического раз­вития и торговли на основании ста­тистических данных. При этом годо­вой размер концессионных платежей не может превышать 10 % от стоимо­сти объекта концессии.

Таким образом, как следует из при­веденной выше формулы, базой для расчета концессионных платежей в Украине служит стоимость объекта концессии.

Следует отметить, что вопрос о базе для начисления концессионных платежей является одной из главных проблем нынешнего концессионного законодательства Украины, с точки зрения интересов инвестора. При опи­сании упомянутой проблемы концесси­онные договоры также целесообразно разбивать на группы, исходя из целе­вого назначения концессии (см. выше).

Платежи по концессии на эксплуатацию и/или реконструкцию

Так, в случае с концессией на экс­плуатацию и/или реконструкцию ба­зой для начисления концессионных платежей служит стоимость суще­ствующих государственных активов, передающихся концессионеру в каче­стве объектов концессии (по аналогии с арендой). При этом такая стоимость определяется на момент заключения договора концессии.

Более того, закон содержит бонусное для концессионера положение, соглас­но которому концессионер освобожда­ется от оплаты концессионных плате­жей за эксплуатацию новых объектов, построенных концессионером своими силами и за свой счет на базе суще­ствующих государственных активов, переданных в концессию на основании договора концессии на реконструкцию.

Таким образом, положения зако­нодательства, регулирующие вопросы концессионных платежей по данным разновидностям концессии (на эксплу­атацию и на реконструкцию), можно считать экономически обоснованными и выгодными как для инвестора, так и для государства.

Платежи по концессии на строительство

Существенное разочарование для инвесторов несут законодательные по­ложения, устанавливающие базу для начисления концессионных плате­жей по договорам концессии на стро­ительство.

Так, в подобных договорах размер концессионного платежа должен рас­считываться, исходя из экспертной оценки будущей стоимости построен­ного объекта. То есть концессионер обязан за свой счет построить новый объект, который не только не будет передан в его собственность, но и за последующую эксплуатацию которо­го необходимо будет оплачивать кон­цессионные платежи, исчисляемые от будущей стоимости такого объекта (вплоть до 10 % от такой стоимости в год). Таким образом, описанный под­ход фактически предполагает, что чем больше инвестиций будет внесено кон­цессионером в строительство объекта, тем дороже будут платежи, которые не­обходимо будет платить за его после­дующую эксплуатацию. Разумеется, описанный подход к расчету концес­сионных платежей не способствует стимулированию частного инвестиро­вания в строительство объектов пор­товой инфраструктуры.

Справедливости ради необходимо отметить, что закон о концессиях пред­усматривает отсрочку оплаты концес­сионных платежей по договорам кон­цессии на строительство до момента начала получения дохода от эксплу­атации построенного объекта (но не позднее 6 месяцев с момента его вво­да в эксплуатацию), однако упомяну­тая отсрочка существенно не улучша­ет позицию инвесторов.

Таким образом, законодатель по какой-то причине поставил концесси­онера по договору концессии на строи­тельство в значительно худшее положе­ние по сравнению с концессионером по договору концессии на эксплуатацию и/или реконструкцию, что не вполне обоснованно и понятно.

Международный опыт концессионных платежей

Описанный выше подход Украины к определению базы для начисления концессионных платежей по догово­рам концессии на строительство идет в разрез с международным опытом ре­шения данного вопроса.

В международной практике сложи­лось четкое разграничение концесси­онных проектов, которые предполага­ют строительство новых объектов «с нуля», и проектов, основывающихся на осуществлении реконструкции / стро­ительства на базе существующих го­сударственных активов. Для краткого определения сути указанных проектов в международной практике, как прави­ло, используются термины greenfield-проекты (строительство «с нуля») и ЫчшпхтеЫ-проекты (строительство на базе существующих объектов). При этом подходы к расчету платежей по каждому из вышеуказанных проектов принципиально отличаются.

В отношении концессии на строительство справедливость нормы, устанавливающей госрежим права собственности на объекты концессии, вызывает сомнения. Выходит, что инвестор должен за свой счет построить «с нуля» новый объект, который будет оформлен в собственность государства. А инвестор лишь получает право на его долгосрочную эксплуатацию.

Так, поскольку по своей правовой природе ЬгоигпйеЫ-проекты схожи с проектами по аренде государственных активов, международная практика до­пускает расчет концессионных плате­жей в рамках таких проектов по ана­логии с арендными платежами — на базе стоимости существующих госу­дарственных активов, передающихся в концессию (так, как это происходит в Украине).

Однако платежи по портовым green-йеИ-проектам (ввиду специфики та­ковых) рассчитываются за рубежом по принципиально иным подходам, предполагающим разделение концес­сионных платежей на следующие со­ставляющие:

1) фиксированные регулярные пла­тежи за использование государствен­ной территории (к примеру, причала), переданной для целей реализации кон­цессионного проекта (по аналогии с арендой земли) (могут устанавливаться либо в фиксированном размере, либо в процентном отношении к стоимости территории, исходя из ее площади);

2) регулярные «гибкие» платежи (именуемые иногда “throughput royal­ty”), размер которых рассчитывается, исходя из показателей грузооборота по­строенного объекта концессии в тон­нах или в TEU.

Таким образом, расчет суммы кон­цессионных платежей осуществляется не на базе будущей стоимости постро­енного концессионером объекта, а ис­ходя из площади и стоимости предо­ставленной в концессию территории, а также показателей грузооборота по­строенного объекта концессии.

Применение описанного подхода, во-первых, стимулирует инвестора к вложению инвестиций в строительство объекта концессии (поскольку увели­чение суммы таких инвестиций не бу­дет увеличивать размер концессионных платежей), а, во-вторых, предусматри­вает прозрачный и легко контролируе­мый обеими сторонами (инвестором и государством) механизм расчета кон­цессионных платежей с привязкой к объективному показателю грузооборота.

Более того, подобный подход яв­ляется более эффективным и с точ­ки зрения государства, поскольку, с одной стороны, инвестор, вложивший значительные средства в строительство портового объекта, будет максимально заинтересован в увеличении его гру­зооборота, что автоматически будет увеличивать не только прибыль инве­стора, но и доход государства от кон­цессионных платежей. С другой сторо­ны, даже в случае серьезного падения грузооборота по объективным причи­нам государству гарантируется ми­нимальный уровень платежей за счет фиксированный (арендной) составля­ющей — платы за пользование терри­торией, предоставленной в концессию.

Мы полагаем, что адаптация дей­ствующего концессионного законода­тельства Украины к описанному выше международному опыту решения дан­ного вопроса является необходимой для создания благоприятного климата по использованию концессионного меха­низма в портовой отрасли, выгодного и эффективного как для инвесторов, так и для государства. ■

Автор: А. Кифак

Источник: Порты Украины. – 2012. – № 9. – С.38 – 40.